TÜRK REKABET HUKUKUNDA “DE MİNİMİS” UYGULAMASI BAŞLIYOR

  • Posted on: 01 Ara, 2020
  • By

1. De Minimis Kavramı

“de minimis non curat lex / de minimis non curat praetor yani hukuk/hakim önemsiz konularla ilgilenmez kuralı Roma Hukuku’nda ve Anglo-Amerikan Hukuku’nda yer verilen ilkelerden birisidir. Kıta Avrupası Hukuku’na yabancı olsa da Rekabet Hukuku’nun Amerika kaynaklı olmasından ötürü Avrupa Birliği Rekabet Hukuku uygulamasında da kendine yer bulmuştur.

De minimis kuralına göre anlaşma, karar veya eylemlerin tarafı olan teşebbüsler belirlenen eşikleri geçmezse soruşturma yapmaya yetkili rekabet otoritesinin denetimine takılmayabilecektir. Dolayısıyla rekabeti önemli ölçüde sınırlamadığı kabul edilen anlaşma, karar veya eylemler için rekabet otoritesi mesai sarf etmeyecek, daha ağır ihlaller için zaman ve emek harcayacaktır.

24.06.2020 tarih ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7246 sayılı Kanun ile Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“RKHK”) birtakım değişiklikler meydana gelmiştir[1]. RKHK’nın 41. Maddesi düzenlemesine eklenen fıkra ile AB Topluluk Hukuku’nda düzenlenen “de minimis” kavramı Türk Rekabet Hukuku’na kazandırılmıştır. Söz konusu “de minimis” müessesi ile Rekabet Kurulu (“Kurul”) rekabeti önemli ölçüde kısıtlamayan, sınırlandırmayan uyumlu eylem, anlaşma ve teşebbüs birliği karar ve eylemleri için denetim mekanizmasını çalıştırmayabilecektir. Usul ve esasların düzenlenmesi hususunda kanunkoyucu ilgili tebliği çıkarma görevini Kurul’a vermiştir.  İşbu kısa makalede Kurul’un 23.10.2020 tarihinde yayınlamış olduğu “Taslak de minimis tebliği” (“Taslak Tebliğ”) getirdiği yenilikler ile birlikte mehaz mevzuatı olan Avrupa Birliği Komisyonu’nun (“Komisyon”) 25.06.2014 tarihli çıkardığı[2] “de minimis notice” (“AB Duyurusu”) ile karşılaştırmalı şekilde ele alınacaktır.

2. Mehaz AB Rekabet Hukukunda De Minimis Uygulaması

AB Rekabet Hukuku’nda de minimis uygulamasının tarihi 1970’lere uzanmaktadır. 1970 yılında yayınlanan ilk de minimis duyurusu ile rekabeti sınırlandıran uygulama değerlendirmesinde önemsiz anlaşmaların denetim filtresi dışında kalmasını sağlayan “de minimis” prensibi getirilmiştir. 1970 yılında yayınlanan “de minimis” duyurusu 1977, 1986, 1994, 1997 ve 2001 yılında revize edilmiştir[3]. Günümüzde geçerli olan versiyonu ise 25.06.2014 tarihli AB Duyurusu’dur.

Rekabet otoritesinin rekabet denetiminde mesaisini ve dikkatini daha ağır ihlallere yöneltmesi de “de minimis” kurallarının amaçlarından birisidir. Söz konusu kurallar ile teşebbüslere özellikle KOBİ’lere yapacakları anlaşmalarda rekabet hukukuna uygun davranma noktasında bir çerçeve çizilerek öngörülebilirlik sağlanmıştır. Bunun yanında Komisyon’un ilgili eşikleri geçmeyen teşebbüsler için soruşturma başlatmayacağı belirtilerek “güvenli liman” oluşturulmuştur.

Önceki “de minimis” kurallarının aksine AB Duyurusu’nda ilgili eşikleri geçmese dahi konusu gereği rekabeti sınırlayıcı, kısıtlayıcı veya etkin çalışmasını önleyen anlaşmaların “de minimis” etkiye sahip olmadığı ve Komisyon’un denetim filtresine takılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla fiyat sabitleyen, pazar ve müşteri paylaşımı yapan veya arzı kısıtlayan anlaşmalar ilgili eşikleri geçmeseler dahi Komisyon’un denetimine tabi olacaktır.

AB Duyurusu’nda kurallar incelendiğinde,

  • AB Duyurusu’nun I. Kısım 2. Madde düzenlemesinde doğası gereği rekabeti sınırlamaya, kısıtlamaya veya etkin rekabeti önlemeye yönelik anlaşmaların söz konusu AB Duyurusu’nun kapsamı dışında olduğu belirtilmiştir.
  • AB Duyurusu’nun I. Kısım 3. Madde düzenlemesinde anlaşma tarafı teşebbüslerin işbu bildirimde düzenlenen eşikleri geçmesi halinde dahi Komisyon tarafından “de minimis” etkiye sahip olduğunun kabul edilebileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla söz konusu eşiklerin geçilmesi halinde bile soruşturma açıp açmama yetkisi Komisyon’un takdirine bırakılmıştır.
  • AB Duyurusu’nda incelemeye konu anlaşmanın tarafı teşebbüslerin toplam pazar payının %5’i ve toplam cirolarının 40 Milyon Euro’yu geçmemesi halinde söz konusu anlaşmaların rekabeti kısıtlamaya kabil olmadığı kabul edilecektir. İlgili anlaşmanın “de minimis” etkiye sahip olup olmadığı incelemesinde pazar payının yanında ikinci bir kriter olarak ciro kriteri de AB Duyurusu’nda düzenlenmiştir.
  • Kısım 5. Madde düzenlemesinde Komisyon’un söz konusu bildirim kapsamında olmayan durumlar için soruşturma prosedürünü başlatmayacağı düzenlemesine yer verilerek hukuki güvenlik sağlanmak istenmiştir.
  • Bir diğer düzenleme, haklarında soruşturma başlatılan teşebbüslerin ilgili eşikleri geçmedikleri hakkında iyiniyetli olmaları durumunda Komisyon’un teşebbüslere ceza tahakkuk ettirmeyeceği hükmüdür.
  • AB Duyurusu’nun II. Kısım 8. Madde 1. Fıkra (a) bendi düzenlemesi incelendiğinde, gerçek veya potansiyel rakip teşebbüsler arası rekabeti kısıtlayıcı, engelleyen veya etkin çalışmasını önleyici etkiye sahip olabilecek anlaşmalarda ilgili hiçbir pazardaki toplam pazar payının %10’u geçmemesi halinde söz konusu anlaşma veya kararın “de minimis” olarak kabul edildiği görülür. Burada dikkat edilmesi gereken söz konusu anlaşma veya karar değerlendirilirken sadece teşebbüslerin bulunduğu yatay pazarda değil, anlaşma veya karardan etkilenebilecek her bir dikey pazarda %10 pazar payını aşmaması gerektiği hususudur.
  • Tekrar 8. Madde 1. Fıkra (b) bendi düzenlemesi uyarınca, rakip olmayan teşebbüsler arası anlaşmalarda her bir teşebbüsün münferit pazar payının anlaşmadan etkilenebilecek ilgili hiçbir pazarda %15’i aşmadığı durumlarda söz konusu anlaşma veya kararın “de minimis” etkiye sahip olduğu kabul edilir ve Komisyon soruşturma sürecini başlatmaz. Okuyucuların dikkatine sunmak isteriz ki burada değerlendirilmeye esas alınacak eşik olan %15 pazar payı anlaşma taraflarının yalnızca birisine aittir.
  • Komisyon’un incelemeye aldığı anlaşma veya karara taraf teşebbüslerin rakip olup olmadığı hususunda tereddüt yaşandığı durumda eşik %10 olarak değerlendirilecektir.
  • AB Duyurusu’nun II. Kısım 10. Madde düzenlemesi incelendiğinde, benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağlar ile ilgili pazarda 8. Madde düzenlemesinde belirtilen eşiklerin ilgili teşebbüslerin rakip olup olmamasından bağımsız olarak %5 olarak uygulanacağı belirtilmiştir. %5’ten az pazar payına sahip münferit distribütör veya tedarikçilerin genel olarak pazar kapayıcı etkiye katkı sağlamadığı kabul edilmiştir. Ayrıca %30 pazar payını aşmayan anlaşmaların pazar kapayıcı etki oluşturmadığı düzenlenmiştir.
  • Bir diğer düzenleme, AB Duyurusu’nda belirtilen eşiklerin art arda iki takvim yılı boyunca %2’lik puanı aşmaması durumunda Komisyon tarafından “de minimis” etkiye sahip olduğunun kabul edilmesidir.
  • AB Duyurusu’nda pazar paylarının satış değerlerine göre, satış değerlerinin bulunmaması halinde uygun düştüğü ölçüde satın alma değerlerine göre belirleneceği düzenlenerek söz konusu eşiklerin nasıl belirlenmesi gerektiğine dair açıklık sağlanmıştır. Söz konusu satış ve satın alma değerlerinin bulunmaması halinde ise hacim değerleri dahil pazar bilgilerine dayalı tahminlerin kullanılabileceği düzenlenmiştir.
  • Komisyon 13. Madde düzenlemesinde, fiyat sabitleyici, arzı kısıtlayıcı ve müşteri ile pazar belirlemesi yapan anlaşmaların bildirimde belirlenen eşikleri geçmeseler dahi AB Duyurusu’nun kapsamı dışında olduğunu ifade etmiştir.
  • Son olarak AB Duyurusu’nda bağlantılı teşebbüs kavramına yer verilmiştir. Bildirime göre bağlantılı teşebbüs,
    • Oy haklarının yarıdan çoğuna sahip olan,
    • Denetim Kurulu’nun, Yönetim Kurulu’nun veya teşebbüsün yönetim organının üyelerinin yarıdan fazlasını atama hakkına sahip olan,
    • Teşebbüsün işlerini yönetme yetkisini haiz olan

teşebbüsler olarak tanımlanmıştır.

3. Türk Rekabet Hukukundaki Taslak Tebliğ Neler Getiriyor?

Taslak De Minimis Tebliği’ne göre açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere piyasada rekabeti önemli ölçüde kısıtlamadığı kabul edilen anlaşma, uyumlu eylem, teşebbüs birliği kararları ve eylemleri hakkında Kurul soruşturma yapmayabilir. Böylece Kurul’un öncelikle ağır ihlallere mesaisini harcaması amaçlanmıştır.  Taslak Tebliğ’de açık ve ağır ihlal halleri ise rakipler arasında fiyat tespiti, bölge ve müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması şeklinde tanımlanmıştır. Burada klasik kartel eylemlerinin sıralandığı görülmektedir. Hangi anlaşma ve kararların rekabeti önemli ölçüde kısıtlamadığı kabulüne ise Taslak Tebliğ’in 5. Madde düzenlemesinde yer verilmiştir.

  • AB Duyurusu’nun 8. Madde 1. Fıkra (a) bendi düzenlemesine paralel olarak, Taslak Tebliğ’in 5. Madde 1. Fıkra (a) bendi düzenlemesine göre açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, rakip teşebbüsler arası yapılan anlaşmalarda anlaşma tarafı teşebbüslerin anlaşmadan etkilenen pazarlardaki toplam payının hiçbirinde yüzde onu (%10) aşmaması gerekir. Burada dikkat edilmesi gereken rakip teşebbüsler arası anlaşmalarda iki teşebbüsün toplam pazar payının yalnızca teşebbüslerin bulunduğu yatay pazarda değil, anlaşmadan etkilenecek tüm dikey pazarlarda da değerlendirileceğidir.
  • Hemen devam eden (b) bendi düzenlemesinde ise AB Duyurusu 8. Madde 1. Fıkra (b) bendi düzenlemesine koşut olarak, rakip olmayan teşebbüsler arası anlaşmalarda taraflardan her birinin anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde yüzde on beşi (%15) aşmaması gerektiği düzenlenmiştir.
  • Taslak Tebliğ’de ayrıca anlaşma taraflarının rakip veya rakip olmadığı hususunun tespitinin mümkün olmadığı durumlarda (a) bendinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla (a) bendinde belirtilen ilgili pazarların tümünde her iki teşebbüsün toplam pazar payının %10’u geçip geçmediği değerlendirilerek anlaşma veya kararın de minimis etkiye sahip olup olmadığına karar verilecektir.
  • Taslak Tebliğ’in 5. Madde 3. Fıkra düzenlemesinde açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, teşebbüs birliği üyelerinin sahip olduğu toplam pazar payının karardan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde yüzde onu (%10) geçmemesi halinde de “de minimis” etkiye sahip olduğu belirtilmiştir. AB Duyurusu’nda yer almayan bu hüküm ile Kurul, teşebbüs birliği üyeleri için de özel bir düzenleme getirmiştir.
  • Taslak Tebliğ’de ayrıca, benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağlar ile ilgili pazarın yüzde ellisinden (%50) fazlasını kapsayan anlaşmalarda Taslak Tebliğ’de belirtilen eşiklerin hem rakip hem de rakip olmayan teşebbüsler arasındaki anlaşma ve kararlar için yüzde beş (%5) olarak uygulanacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla burada Kurul halihazırda dikey sınırlamalara tabi bir pazarda hakim durumdaki şirketler için anlaşma yapmaları halinde hem kendileri hem de karşılarındaki teşebbüse daha düşük eşiklerin uygulanacağını belirterek söz konusu teşebbüsler için “de minimis” eşiğini küçültmüştür.
  • Ayrıca AB Duyurusu II. Kısım 11. Madde düzenlemesine paralel olarak, “de minimis” uygulaması için belirlenen eşiklerin birbirini takip eden iki takvim yılında yüzde iki puanlık aşılması halinde dahi Kurul söz konusu anlaşma, karar ve eylemleri rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamaz kabul edecektir. Fakat %2’lik puanın üstüne çıkılması durumunda ilgili anlaşma ve kararların “de minimis” etkiye sahip olmadığı kabul edilecektir.
  • Taslak Tebliğ’de düzenlenen bir başka hüküm, anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin pazar paylarının söz konusu eşiği geçmeleri halinde doğrudan ilgili anlaşma ve kararların rekabeti önemli ölçüde kısıtladığı anlamına gelmeyeceği Madde 6. Fıkra hükmüdür. Kurul burada Taslak Tebliğ’e göre rekabeti kısıtladığı kabul edilen bir anlaşma veya karar olsa dahi bunlar için “de minimis” etkiye sahip olduğunu kabul edip soruşturma yapmayabileceğini belirtmiştir. Buna karşın Taslak Tebliğ’in 6. Madde 2. Fıkra düzenlemesi uyarınca söz konusu eşiklerin aşılmadığı durumlarda dahi Kurul’un gerekli görmesi halinde ilgili anlaşma veya kararları soruşturma konusu yapabileceği düzenlenmiştir.
  • Son olarak Taslak Tebliğ’in 7. Madde düzenlemesinde pazar paylarının hesaplama yöntemi düzenlenmiştir. Taslak Tebliğ’e göre teşebbüslerin pazar payı satış değeri bazında hesaplanacak ve satış değeri verilerine erişilemediği durumlarda Kurul pazardaki satış miktarı dahil diğer güvenilir pazar verilerine dayalı tahminleri pazar payı hesabında kullanabilecektir. Ayrıca teşebbüslerin pazar payları hesap edilirken incelemeye konu olan anlaşma veya karar dönemi boyunca her bir takvim yılındaki pazar payları dikkate alınacaktır.

4. Değerlendirme

23.10.2020 tarihinde yayınlanan Taslak Tebliğ incelendiğinde, birçok hükmün mehaz mevzuatı olan Avrupa Birliği Komisyonu’nun 25.06.2020 tarihinde çıkardığı “de minimis notice’ten (“AB Duyurusu”) doğrudan iktibas edildiği ve böylece AB mevzuatı ile uyum amacının sağlandığı ifade edilebilir. Bu kapsamda Taslak Tebliğ’de belirtilen eşiklerin birçoğunun AB Duyurusu ile aynı olduğu görülmektedir.  Buna karşın Taslak Tebliğ’de benzer nitelikteki dikey sınırlamalara ilişkin paralel ağlara ilişkin pazarın %50’sini geçmeyen anlaşmalar için “de minimis” etkiye sahip olduğu benimsenmişken, mehaz AB Duyurusu’nda ilgili eşik %30 olarak belirlenmiştir. Yerel mevzuatın AB mevzuatı ile yeknesaklaştırılması ve cirosu yüksek olabilecek olan sektörlerin kontrol altında tutulması amaçları kapsamında çıkarılacak tebliğde de ilgili eşiğin %30 olarak belirlenmesi gerektiği kanaatindeyiz.

AB Duyurusu’nda pazar payının yanında ilgili teşebbüsün cirosunun da “de minimis” kriterlerinden biri olarak yer alması AB Duyurusu ile Taslak Tebliğ arasındaki bir diğer farklılık olarak göze çarpmaktadır. AB Duyurusu I. Kısım 4. Madde düzenlemesi uyarınca anlaşma tarafı teşebbüslerin toplam pazar payı %5 ve ciroları 40 milyon Euro’yu aşmıyorsa kural olarak rekabeti sınırlandırmadığı kabul edilecektir. Burada “de minimis” etkiye sahip olabilmesi için pazar payı ve ciro kriterlerinin Komisyon tarafından kümülatif olarak arandığını dikkatinize sunarız.

Taslak Tebliğ’in 7. Madde düzenlemesi uyarınca pazar payının satış değeri esas alınarak hesaplanacak olması her ne kadar cironun dolaylı olarak değerlendirildiği kanaati uyandırsa da pazar payının yanı sıra doğrudan ciro eşiği belirlenmesinin AB mevzuatı ile uyum amacına uygun olacağı ve ilgili ciro eşiğinin tebliğe eklenmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Nitekim “de minimis” kavramını hukukumuza kazandıran Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. Madde düzenlemesinde de açıkça Kurul’un pazar payı ve ciro gibi ölçütlere dayanarak de minimis değerlendirmesinde bulunacağı belirtilmişken, Taslak Tebliğ’de ciro ölçütüne yer verilmemiş olması isabetsiz olmuştur. Bu nedenle çıkarılacak tebliğde pazar payının yanında ciro kriterine yer verilmesi ile pazar payı yüksek olmamasına rağmen yüksek ciro elde eden finans ve sigorta sektöründeki gibi teşebbüslerin yaptığı anlaşmaların de minimis kabul edilerek denetim dışında kalması önlenecektir.

5. Sonuç

24.06.2020 tarihinde Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da yapılan değişiklikle rekabet hukuku uygulamamıza kazandırılan “de minimis” müessesinin usul ve esaslarını belirleyen Taslak Tebliğ ile Kurul’un daha ağır ihlallere mesai ve zaman harcamasını hedeflenmektedir. Kanaatimizce Taslak Tebliğ’deki birtakım düzenlemeler hukuki belirlilik açısından ciddi sorunlar teşkil etmektedir. Zira Taslak Tebliğ’de eşiklerin düzenlenme amacı bir hukuki çerçeve çizilerek öngörülebilirliğin sağlanmasıdır. Fakat eşiklerin geçilmesi halinde söz konusu anlaşma veya kararların doğrudan rekabeti kısıtladığı anlamına gelmeyeceği ve ilgili eşiklerin geçilmediği durumlarda dahi Kurul’un soruşturma yapabileceği belirtilerek hukuki belirlilik ortadan kalkmaktadır. Kurul’un “de minimis” değerlendirmesi yaparken ilgili teşebbüslerin pazar payları yanında başka kriterlere bakıp bakmadığı ve varsa hangileri olduğu muğlak kalmakta ve hukuki güvenlik açısından sorun teşkil etmektedir.    

Kaynak mevzuatı olan AB Duyurusu ile birçok paralellik arz eden Taslak Tebliğ, ilgili eşiklerin aşılmaması halinde dahi soruşturma yapma yetkisini Kurul’un takdirine bırakarak hukuki güvenlik açısından isabetsiz bir düzenleme getirmektedir. Zira kaynak mevzuatı olan AB Duyurusu’nda bildirimde öngörülen eşiklerin geçilmediği durumlarda Komisyon’un soruşturma başlatmayacağı açıkça belirtilmiştir. Fakat Taslak Tebliğ’de soruşturma yapma yetkisinin her halükarda Kurul’un takdirinde bırakılması ilgili eşikleri geçmeyen teşebbüsler için dahi soruşturma tehlikesi arz etmektedir. Dolayısıyla öngörülebilirlik sağlamayan bu düzenlemenin hukuki belirlilik açısından sorun teşkil ettiği kanaatindeyiz. Kanunda da bu şekilde bir yetkinin tanınmış olmasına karşın pazar payı artı ciro eşiği olarak belirlenecek bir genel eşikte Kurul tarafından çıkarılacak tebliğde ilgili eşikleri geçmeyen anlaşma tarafı teşebbüsler için her halükarda soruşturma başlatılmayacağı düzenlenerek hukuki belirlilik sağlanmalıdır.

Saygılarımızla,

Av. Dr. Oğuzkan Güzel

Av. Burak Bayram

 

 

KAYNAKÇA

AB De Minimis Genelgesi Basın Açıklaması (2014, 25 Haziran). Erişim adresi https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_14_728

[1] Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da değişiklikler meydana getiren 24.06.2020 tarih ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Kanun için https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2020/06/20200624-1.htm, kanunda ilgili değişiklikler için http://guzel.av.tr/tr/rekabetin-korunmasi-hakkinda-kanun-degisikligi-yururluge-girdi/

[2] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014XC0830(01)&from=EN

[3] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_14_728