TÜRK TELEKOM TESIS PAYLAŞIMI (ALTYAPI) REKABET KURULU KARARI

1. Soruşturma Konusu Nedir?

Rekabet Kurulu (RK) 09.06.2016 tarih ve 16-20/326-146 sayılı soruşturma kararında Türk Telekom’un kendisine yapılan tesis paylaşımı başvurularını geciktirmek, zorlaştırmak ve/veya engellemek suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiasını incelemiştir.

2. Rakiplerin Şikayetleri Neler?

RK kararında öncelikle şikayetçi taraf olan Vodafone, Superonline ve TurkNet’in iddialarının özetine yer verilmiştir. Şikayetçi teşebbüslerin iddialarındaki ortak noktalarda;

• Türk Telekom’un Tesis Paylaşımı Sözleşmesini akdetme sürecinde; sürecin tamamlanmasını geciktirdiği, makul olmayan kira ve bakım bedelleri talep ettiği, aleyhe sözleşme hükümleri öngörmek suretiyle uzlaşmada zorluklar çıkardığı,
• Türk Telekom’un iddia edilen eylem ve işlemleri ile hâkim durumunu kötüye kullandığı,
• Türk Telekom’un sahip olduğu altyapının rakip teşebbüsler için zorunlu unsur olduğu,
• Türk Telekom’un tesis paylaşımı amacıyla kendisine yapılan başvuruları geciktirdiği/engellediği,
• Türk Telekom’un tesis paylaşımı için böyle bir zorunluluk olmamasına rağmen, Altyapı Paylaşım Sözleşmesi’nin imzalanmasını şart koştuğu,
• Türk Telekom tarafından tesis paylaşımı yapılmamasının alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırdığı,
• Türk Telekom’un tesis paylaşımı başvurularını makul olmayan gerekçelerle reddettiği,
• Türk Telekom’un rakip teşebbüslerin tesis paylaşımı talebinde bulunmadan önce yer etüdü çalışması yapılmasını engellediği,

hususlarına yer verilmiştir.

3. BTK Görüşünde Neler Demiş?

Şikayetçi teşebbüslerin iddialarından sonra, yerinde incelemede elde edilen bilgi ve belgeler sunulmuş ve ardından BTK’nın konuya ilişkin görüşüne yer verilmiştir. BTK tarafından gönderilen görüşte;

• Geçiş hakkına yönelik konuların Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı’nın ilgili mevzuatına tabi olduğu,
• Türk Telekom’un 12.4.2013 tarih ve 2013/DK-SRD/188 sayılı BTK kararı ile Toptan Fiziksel Şebeke Altyapısına Erişim Pazarında EPG’ye sahip işletmeci olarak belirlendiği,
• Türk Telekom’un altyapı hizmetlerini sunarken tabi olacağı usul, esas ve ücretleri içeren RETPAFT’ın BTK’nın 17.6.2014 tarih ve 2014/DK-ETD/324 sayılı kararı ile onaylandığı,
• VodafoneNet’in dile getirdiği sorunların büyük oranda 17.6.2014 tarih ve 2014/DK-ETD/324 sayılı Kurul kararı ile onaylanan RETPAFT ile çözüldüğü

ifade edilmiştir.

4. RK İlgili Pazarı Nasıl Tanımlamış?

BTK görüşünün ardından geçiş hakkı ve tesis paylaşımına ilişkin sektörel düzenlemeler ve BTK kararları incelenmiştir. RK, fiziksel altyapı unsurları ile aydınlatılmamış fiberin teşebbüsler tarafından fiziksel altyapının oluşturulması bakımından ikame oldukları gerekçesiyle ilgili ürün pazarını “boru, kanal, göz, menhol, direk ve kule gibi fiziksel altyapı unsurları ve aydınlatılmamış fiber pazarı” şeklinde tanımlamıştır. Teşebbüsler, aydınlatılmamış fibere ilişkin herhangi bir iddia ileri sürmediklerinden, kararda sadece fiziksel altyapı unsurları özelinde değerlendirme yapılmıştır.

RK kararında, sözleşme yapmanın reddi teorisi kapsamında alt pazarı “fiziksel altyapı pazarı” olarak belirlenmiş ve söz konusu fiziksel altyapı kullanılarak teşebbüslerin toptan ve perakende düzeylerde elektronik haberleşme hizmeti sundukları ifade edilmiştir.

Kararda yer alan önemli noktalardan biri de, teşebbüslerin görüşleri doğrultusunda işletmecilerin kiraladıkları veya sahip oldukları fiziksel altyapı vasıtasıyla hizmet sunmaları ile yerleşik işletmecinin altyapısına toptan seviyede erişim sağlayarak hizmet sunmalarının birbiriyle ikame hizmetler olmadığı sonucuna ulaşılmasıdır. Birincisinde amaç teşebbüsün kendi altyapısına sahip olarak hem toptan hem de perakende düzeylerde elektronik haberleşme hizmeti sunmaktır. İkincisinde ise amaç, sadece perakende düzeyde kurumsal ve bireysel müşterilere elektronik haberleşme hizmeti sunmaktır. RK, anılan gerekçelerle tesis paylaşımı hizmetlerinin toptan seviyede erişim türleri ile ikame olmadığı kanaatine varmıştır. Yine RK’ya göre, fiziksel altyapı pazarı ile VPN ve kiralık devre hizmetleri ikame değildir.

5. RK, Elektronik Haberleşme Sektöründeki Yetkisini Nasıl Gerekçelendirmiş?

İlgili pazarın sınırlarının tespit edilmesinin ardından, RK’nın elektronik haberleşme sektöründeki yetkisine ilişkin değerlendirmelerde bulunulmuştur. Kararda, Danıştay 13. Dairesi’nin emsal kararlarına yer verilmek suretiyle RK’nın regüle edilen elektronik haberleşme sektöründe rekabet ihlali incelemesi yapabilme yetkisinin olduğu vurgulanmıştır.

6. RK, Hâkim Durum Analizinde Hangi Sonuca Ulaşmış?

Hâkim durum analizi başlığında ise Türk Telekom’un hem ilgili ürün pazarında hem de alt pazar olan fiziksel altyapı pazarında hâkim durumda olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Hâkim durum analizinden sonra, şikayetçi teşebbüslerin Türk Telekom aleyhine ileri sürdükleri iddialar ayrıntılı şekilde değerlendirilmiştir. RK, Türk Telekom’un genel uygulamasına ilişkin iddiaları tek tek, münferit uygulamalara ilişkin iddiaları ise bir bütün olarak incelemiştir. Sonuç olarak, Türk Telekom’un ilgili ürün pazarındaki davranışlarının makul olmadığı ve tesis paylaşımını geciktirici, zorlaştırıcı veya engelleyici nitelik arz ettiği kanaatine ulaşmıştır.

7. Sözleşme Yapmanın Reddi Teorisi Nasıl Uygulanmış?

RK, konuyu sözleşme yapmanın reddi teorisi çerçevesinde de değerlendirmiştir. Kararda, Türk Telekom’un belirtilen davranışlarıyla sözleşme yapmayı reddetmesinin tesis paylaşımı talebinde bulunan rakip teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştırdığı ve rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açtığı ve incelenen dönem itibariyle Türk Telekom’un sözleşme yapmanın reddi yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

8. Türk Telekom Savunmasında Neler Söylenmiş?

RK, savunmaların değerlendirilmesi başlığı altında üç ayrı doküman incelemiştir. Bunlardan ilki, Türk Telekom’un yazılı savunması, ikincisi Türk Telekom tarafından soruşturma sürecinde RK’ya gönderilen ses ve genişbant hizmetlerinde sabit ve mobil ikamesinin olup olmadığına ilişkin olarak yapılan iktisadi analizi içeren çalışma, sonuncusu ise RK’nın elektronik haberleşme sektöründeki yetkisine yönelik hukuki görüştür.

Türk Telekom’un Yazılı Savunmasında Söylenenler

• Soruşturma açılmasına ilişkin RK kararı Türk Telekom’a tebliğ edilmemiştir. Bu durum, idari işlemin iptalini gerektirebilecek usuli bir eksikliktir.
• Muhalif üye görüşlerine ve BTK görüşlerine erişimin engellenmesi Türk Telekom’un savunma hakkını kısıtlamıştır.
• Tesis paylaşımı süreci, BTK tarafından düzenlenen bir alandır. Türk Telekom’un bütün eylemleri Bakanlığın ve BTK’nın düzenlemelerine uygundur.  Konuyu bir kez de RK’nin incelemesi idarenin bütünlüğü ilkesine aykırıdır.
• Elektronik haberleşme hizmetleri pazarı “tek ses pazarı”, “tek genişbant pazarı” ve “tek altyapı pazarı”ndan oluşmaktadır. Üst pazarda tanımında mobil altyapıların dikkate alınması gerekirdi.
• İlgili ürün pazarına mobil hizmetlerin de dâhil edilmesi durumunda Türk Telekom ilgili pazarda hâkim durumda değildir.
• RK’nın pazar tanımı AB uygulamalarıyla uyumlu değildir.
• Türk Telekom’un altyapısı zorunlu unsur değildir.
• Soruşturma Raporu’nun “İhlale İlişkin Tespitler” kısmında işletmeci bazında ayrım yapılmamıştır.
• Türk Telekom’un dosyaya giriş hakkı kısıtlanmıştır.
• Yerinde inceleme sırasında elde edilen belgelerde yer verilen ifadeler niyet

göstergesi olarak kabul edilmemelidir.

• Türk Telekom yer etüdü sürelerini ve tesis paylaşımı ücretlerini serbestçe

belirlememektedir. Tesis paylaşımına ilişkin her türlü karar ve uygulama BTK onayına sunulmaktadır.

• RETPAFT öncesinde uygulanan aylık fiber bakım-işletme ücretleri BTK tarafından onaylandığı için, bu ücretlerin makul olmadığı iddiası doğru değildir.
• Bakım-işletme hizmetlerinin Türk Telekom tarafından verilmesi tamamen fiber optik altyapının korunmasına yöneliktir.
• Sözleşmede Türk Telekom’un tek taraflı değişiklik yapma hakkı taleplerin iletilmesi ve değerlendirilmesi süreçleriyle sınırlıdır. Bunun dışındaki konularda Türk Telekom’un tek taraflı değişiklik yapması söz konusu değildir.
• BTK tarafından ROYTEPT ve RETPAFT’ta işletmecinin mevcut tesis paylaşımı talebine ileride yapabileceği ilave taleplerin yeni başvuru olarak değerlendirilmesi açıkça düzenlenmiştir.
• Herhangi bir tesisin paylaşıma açılması sonrasında, işletmeciler tarafından yapılacak yeni taleplerin karşılanması Türk Telekom için bir maliyettir. Bu nedenle Türk Telekom’un yeni başvuru için ücret alması doğaldır.
• Tesis paylaşımı taleplerinin değerlendirmeye alınması için sözleşme imzalanmasının zorunlu tutulması işin niteliği gereği ve insan kaynağının israfının önlenmesi için zorunludur. Kaldı ki, sözleşme serbestisi ilkesine RK değil sektörel düzenleyici kurum olan BTK istisna getirebilir.
• İşletmeciler RETPAFT yürürlüğe girene kadar BTK’ya uzlaştırma için başvurmadığından, halen sözleşme müzakere süreci devam etmektedir.
• Zorunlu unsur yaklaşımı rekabet hukukunun değil, regülasyon hukukunun konusunu oluşturmaktadır. Altyapı unsurlarına ilişkin zorunlu unsur varsa BTK zaten bunları regüle edebilir, bu yetkisi vardır. Dolayısıyla, RK’nın müdahil olmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.
• Somut olayda zorunlu unsurun veya vazgeçilmezlik unsurunun koşulları gerçekleşmemiştir.
• BTK düzenlemelerine uygun davranılmış olması, hafifletici unsur olarak dikkate alınmalıdır.
• Cezanın ilgili ürün pazarı üzerinden hesaplanması gerekmektedir.

Türk Telekom Tarafından Gönderilen İktisadi Analiz ve Hukuki Görüş Çalışmalarında Söylenenler

• 2012 ve 2015 yıllarına ait zaman serileri ve 2015 yılına ilişkin anket verileri kullanılarak talebin fiyat esnekliği ile çapraz talep esnekliği analiz edilmiştir.
• Perakende ses ve genişbant pazarlarında (tüketici açısından) sabit ve mobil teknolojiler ikamedir.
• Perakende pazarda var olan talep ikamesi toptan pazardaki fiyatlama davranışını kısıtlayacağından, toptan pazarda girdi ya da altyapı unsurlarının birbirleriyle ikame olduğu tespit edilmiştir.
• İlgili ürün pazarı alt ve üst pazar ayrımına gidilmeksizin bir bütün olarak “elektronik haberleşme hizmetleri pazarı” şeklinde tanımlanmalıdır.
• Türk Telekom, “elektronik haberleşme hizmetleri pazarı”nda hâkim durumda değildir.
• Türk Telekom, sabit-mobil ikamesi nedeniyle doğal tekel değildir.
• Tesis paylaşımı, ilgili pazarda rekabet edebilmek için zorunlu unsur niteliği taşımamaktadır.
• Danıştay 13. Dairesi’nin emsal kararına göre, RK “tamamlayıcı” fonksiyona sahip olup, rekabet otoritesi, düzenlenmiş sektörlerde ancak sektörel düzenleyicinin konuya “vaziyet etmeye” çalışmakla beraber teknik nedenlerle yetersiz kaldığı hallerde devreye girmelidir.
• İDDK’nın 31.01.2013 tarihli ve E.2008/1410 sayılı kararına göre, RK, sektörel düzenleyicinin yetkisindeki bir tarifeden kaynaklanan rekabet ihlali iddialarında önaraştırma ve/veya soruşturma yapmaksızın doğrudan şikâyeti reddedebilir.
• BTK, tesis paylaşımı hizmetini ayrıntılı şekilde düzenlemektedir.
• Türk Telekom’un tüm işlem ve eylemleri Bakanlığın ve BTK’nın denetim ve gözetiminde gerçekleştirilmektedir.
• Türk Telekom’un, tesis paylaşımına ilişkin olarak öngördüğü sözleşmeleri ve ücretleri belirleyerek, bildirimde bulunma yükümlülüğü kapsamında BTK’ya sunması sonucunda BTK’nın hareketsiz kalması, bunlara zımnen onay verdiği anlamına gelmektedir.

Rakip işletmecilerin BTK’ya başvurmayıp RK’yı devreye sokmaları, rekabet otoritelerinin “tamamlayıcı fonksiyonu” ile bağdaşmamaktadır.

9. RK İhlal Kararı Vermiş Mi?

RK, Türk Telekom’un savunmalarını haklı bulmayarak;

• Türk Telekom’un kendisine yapılan tesis paylaşımı başvurularına yönelik bazı uygulamaları ile sözleşme yapmayı reddetmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine,
• Bu nedenlerle 2015 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %0,45 oranında olmak üzere, 33.983.792,76 TL idari para cezası verilmesine,
• Bakanlığa ve BTK’ya tesis paylaşım hizmeti kapsamında parçalı güzergâh bildirilmesinin tesisi paylaşım sürecine olan olumsuz etkilerine ve paylaşım taleplerinin parçalı güzergâh ile karşılanabilmesinin mümkün olduğu durumların tesis paylaşımı talep eden teşebbüsler lehine düzenlenmesinin pazardaki rekabeti artıracağına ilişkin görüş gönderilmesine ve
• Şikayetçilerin geçici tedbir taleplerinin reddine OYBİRLİĞİ ile karar vermiştir.

RK’nın bu kararı idari yargıda iptal edilmezse zarar görenler tarafından Türk Telekom aleyhine RKHK’nın 58. maddesi uyarınca 3 kat tazminat davası açılması gündeme gelebilir.

Dr. Oğuzkan Güzel

Guzel Hukuk Bürosu

oguzkan.guzel@guzel.av.tr