1. GİRİŞ VE TANIMLAR
Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da (“Kılavuz”) yapılan değişikliklere ilişkin olarak hazırlanan bu bilgi notunda, öncelikle rekabet hukukuna ilişkin bazı terimleri kısaca açıklamakta fayda görüyoruz.
- Dikey Anlaşma: Dikey anlaşma, üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalardır. Bu bağlamda herhangi bir üreticinin veya yeniden satıcının, satışını yaptığı ürün sağladığı tedarikçilerle yaptığı anlaşmalar dikey anlaşma kapsamına girmektedir. Rekabet Kanunu’nun 4. Maddesi, dikey anlaşmalar yoluyla rekabetin engellenmesini, bozulmasını veya kısıtlanmasını yasaklamaktadır.
- Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti: Her ne kadar Rekabet Kanunu dikey anlaşmalar ile rekabetin engellenmesini, bozulmasını veya kısıtlanmasını yasaklasa da, Rekabet Kurulu’nun çıkartacağı tebliğler ile bazı durumların bu yasaktan muaf tutulabileceğini de öngörmüştür. Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (“Tebliğ”) ile de, dikey anlaşmalarda yer alan hangi hükümlerin rekabeti ihlal etmiş sayılmayacağı hükme bağlanmıştır.
- Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz: Söz konusu Kılavuz, Tebliğ’de yer alan hükümlerin açıklanmasını ve Rekabet Kurulu’nun bu hükümleri hangi yönde yorumladığını göstermek üzere Rekabet Kurulu tarafından hazırlanmıştır.
- Aktif Satış/Pasif Satış: Aktif satışlar, belirli veya grup müşterileri hedef alarak gerçekleştirilen ve müşteriye fiziki satış noktası açmak veya posta göndermek gibi yollarla doğrudan ulaşılarak yapılan satışlardır. Aktif satışlarda hedef kitleyi etkilemek amacıyla doğrudan bağlantı kurulmaktadır.
Pasif satışlar ise, müşterilerden gelen ve satıcının aktif çabaları neticesi olmayan talepleri karşılamak anlamına gelmektedir. İnternet üzerinden yapılan satışlar da, pasif satış olarak değerlendirilmektedir ve malın teslimatının müşterinin adresine götürülerek yapılması, satışın pasif satış niteliğini değiştirmez.
- En Çok Kayırılan Müşteri Koşulu: Bir müşteriye sağlanan olumlu alım/satım koşullarının, sözleşmesinde en çok kayırılan müşteri koşulu olan müşterilere de yansıtılması kuralıdır.
Rekabet Kanunu ile yasaklanan, dikey anlaşmalara rekabeti etkileyecek maddelerin eklenmesi hususu, 2002 yılında yürürlüğe giren Tebliğ ile birlikte hafifletilmiştir.
Söz konusu Tebliğ, tedarikçilerin dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı pazardaki, pazar payının %40’ından fazlasına sahip olmadıkları durumlarda, dikey anlaşmalara bazı rekabeti sınırlayıcı hükümlerin konulmasının rekabet hukuku mevzuatına aykırılık teşkil etmeyeceğini kabul etmektedir. Bununla birlikte, bazı durumlarda sadece tedarikçinin pazar payı değil aynı zamanda tedarikçinin mal veya hizmet sağladığı alıcının pazar payı da önem arz etmektedir. Örneğin, tek alıcıya ürün sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmaların muafiyet kapsamına girebilmesi için, alıcının pazar payının da ilgili pazarın %40’ından azını oluşturması gerekmektedir.
Yukarıda bahsettiğimiz muafiyeti getiren Tebliğ, aynı zamanda hangi durumların muafiyet kapsamına girmeyeceğini de düzenlemiştir. Ayrıca, Rekabet Kurumu’nca yayımlanan Kılavuzla da muafiyet kapsamına girmeyen, dikey anlaşmalarda yer alamayacak hükümler ayrıntılarıyla düzenlenmiştir. Bir başka deyişle Kılavuz, yürürlükte olan Tebliğ’in nasıl uygulanacağını veya yorumlanacağını açıklamaktadır.
Bu kapsamda hem Tebliğ’de, hem de Kılavuz’da yer aldığı üzere dikey anlaşmalarla belirli bir bölgede pasif satışın yasaklanması, dikey anlaşmalara ilişkin muafiyetin kapsamı dışındadır. Yani, tedarikçi, mal veya hizmet sağladığı alıcının, kendine ayrılan bölge haricinde başka bölgelerde aktif satış yapmasını engelleyebilirken, pasif satış yapmasını engelleyemez. Örnek vermek gerekirse, X firması, Marmara Bölgesi’nde Y’yi, Ege Bölgesi’nde Z’yi kendi ürünlerini satması noktasında tek satıcı olarak seçebilir ve birbirlerinin bölgelerinde aktif olarak (mağaza kurma, doğrudan pazarlama yapma vb.) satışı engelleyebilir. Ancak, aktif satış faaliyetinde bulunmamasına rağmen Y’ye İzmir’den bir sipariş geldiği takdirde Y’nin bu sipariş üzerine satış yapmasını engelleyemez.
Rekabet Kurulu bu bağlamda internet satışlarını da pasif satış olarak nitelendirmekte ve internet satışlarının dikey anlaşmalar ile sınırlandırılamayacağına ilişkin kararlar vermekteydi. Ancak, Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 30 Mart öncesindeki versiyonu da dâhil olmak üzere bu konuda herhangi bir açık düzenleme bulunmamaktaydı. Kılavuz’da yapılan değişikliklerle bu hususta yeni hükümler eklenmek suretiyle, Kurul kararları ile belirlenen ilkeler somutlaştırılmıştır.
3. KILAVUZUN 30 MART TARİHLİ YENİ VERSİYONU
Haziran 2016 tarihi itibariyle Tebliğ ve Kılavuz üzerine çalışma yürüten Rekabet Kurulu, Tebliğ’de herhangi bir değişiklik yapma gereği görmese de, Kılavuz’da ufak değişiklikler ve bazı eklemeler yaparak öncelikle Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz Taslağı’nı (“Taslak”) yayımlamış ve kamuoyu görüşüne açmıştır. Sonrasında ise kamuoyundan gelen görüşlerle birlikte Taslak metinde yer alan yeni düzenlemelerin acenteliğe ilişkin olanlarını metinden çıkartılarak ve internet satışlarına ile en çok kayırılan müşteri koşuluna ilişkin değişiklikler korunarak Yeni Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz (“Yeni Kılavuz”) 30 Mart tarihinde yayımlanmıştır.
I. İNTERNET SATIŞLARINA DAİR DEĞİŞİKLİKLER
Yeni Kılavuz’da yer alan eklemelerin bir kısmı internet satışlarına getirilen kısıtlamalara ilişkindir. Bu bağlamda zaten Rekabet Kurulu kararları ile muafiyet kapsamı içinde yer aldığı kabul edilen internet satışlarına, Yeni Kılavuz’da yer verilmiş ve internet satışları, daha somut bir şekilde dikey anlaşmalara ilişkin muafiyet kapsamında tutulmuştur. Yeni Kılavuz’da öngörülen değişikliklerle birlikte rekabet mevzuatı bakımından esaslı değişiklikler yapılmamış, sadece internet yoluyla satışın kısıtlanamaması hususu daha net biçimde ifade edilmiştir. Yeni Kılavuz’da öngörülen ve dikey anlaşmalarda yer alması rekabet ihlaline neden oluşturacak durumlar şunlardır:
- Bir (münhasır) dağıtıcının başka bir dağıtıcının (münhasır) bölgesinde bulunan müşterilere, kendi web sitesine erişimlerini kısıtlaması veya bu müşterilerin, üreticinin veya diğer (münhasır) dağıtıcının sitesine yönlendirilmesi,
- (münhasır) Dağıtıcının, müşterinin kredi kartı adres bilgisinden, adresin dağıtıcının (münhasır) bölgesinde olmadığını fark etmesi durumunda işlemi sonlandırması,
- İnternet kanalıyla yapılan satışların toplam satışlara oranına ilişkin kısıtlama getirilmesi,
- Dağıtıcının internet üzerinden tekrar satışa sunacağı ürünler için fiziki satış noktalarında arz edilecek ürünlere kıyasla daha yüksek fiyat ödemesinin kararlaştırılması,
Yeni Kılavuz uyarınca, yukarıda yer verdiğimiz hükümlerin dikey anlaşmalarda yer alması yasaklanmıştır. Diğer yandan Yeni Kılavuz’da, herhangi bir talep olmaksızın başka bir alıcının münhasır bölgesindeki veya müşteri grubundaki müşterilere elektronik posta gönderilmesinin, aktif satış yöntemi olarak değerlendirileceği ve katalog göndermenin de bu kapsama dâhil olacağına açıkça yer verilmiştir. Diğer bir anlatımla, başka münhasır bölgedeki müşterilere, talepleri olmaksızın e-posta veya katalog gönderilmesinin dikey anlaşmalar yoluyla engellenmesi mümkündür ve bu durum rekabet ihlali olarak değerlendirilmemektedir.
Yeni Kılavuz’da, pasif satışların kısıtlanması hususunda, istisnai olarak ne tür hükümlerin muafiyet kapsamında değerlendirilebileceğine de yer verilmiştir.
- Tedarikçilerin, ürünlerinin satışa sunulduğu web sitesine ilişkin kalite koşulları getirebileceği gibi, internetten alışveriş yapan tüketicilere belli hizmetlerin sunulmasını şart koşabilir.( Örneğin tedarikçi daha güvenli olduğundan bahisle, alıcılarına sadece 3D Secure Online Satış yapmaları koşuluyla mal tedarik edeceğini muafiyet kapsamında belirtebilir.)
- Tedarikçi alıcılarına, fiziki satış noktasına sahip olma yükümlülüğü getirilebilir.
- Tedarikçi, alıcının belirli standart ve koşulları karşılayan satış platformları üzerinden satış yapmasını isteyebilir.
Ancak yukarıdaki koşulların amacı doğrudan veya dolaylı olarak internet satışlarını engellemek olmamalıdır. Aksi halde, örnek mahiyetindeki söz konusu sınırlamalar, muafiyet kapsamı dışında kabul edilecek ve bu durum rekabeti ihlal olarak değerlendirilebilecektir.
Yeni Kılavuz’da internet satışlarına ilişkin örnek durumlar incelenmek suretiyle belirli sınırlar oluşturulmaya çalışılmış ve bu hususta verilecek kararların hangi ilkelere bağlı olarak verileceği ifade edilmiştir. Yeni Kılavuz’da yer alan internet satışlarına ilişkin yeni düzenlemeleri özetlemek gerekirse, Rekabet Kurulu’nun tüketici yararını ön planda tutarak internet satışlarını mümkün olduğunca serbestleştirmeye çalıştığını söylememiz mümkündür. Bu bakımdan, Yeni Kılavuz’la birlikte tedarikçi ve alıcılar arasında imzalanacak dikey anlaşmalarla getirilecek internet satışlarına ilişkin kısıtlamaların mümkün olduğunca minimum düzeyde tutulması gerektiğini ifade edebiliriz. Aksi halde, pasif satışın yasaklanması yönünden rekabet ihlali söz konusu olabilecektir.
II. EN ÇOK KAYIRILAN MÜŞTERİ KOŞULANA DAİR DEĞİŞİKLİKLER
Yeni Kılavuz’da, En Çok Kayırılan Müşteri Koşulu’na (“EKM”) ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. EKM, bir müşteriye sağlanan olumlu alım/satım koşullarının, sözleşmesinde EKM olan müşterilere de yansıtılması kuralıdır. Bir dikey anlaşmaya eklenen EKM’nin, dikey anlaşmalara ilişkin grup muafiyetinden yararlanabilmesi, ilkesel olarak ilgili sözleşmede lehine bu koşul tesis edilen tarafın pazar payının %40’ı aşmamasına ve Tebliğ’de belirtilen diğer şartların sağlanabilmesine bağlıdır. Ancak bu durumda, EKM’nin esasına ilişkin inceleme yapılarak rekabet ihlalinin söz konusu olup olmayacağı değerlendirilecektir. Lehine EKM tesis edilen tarafın, ticari ilişkinin niteliğine göre tedarikçi, alıcı veya aracı olması mümkündür.
Bu hususta özellikle belirtmek gerekir ki, Rekabet Kurulu Yeni Kılavuz’da, EKM’ye ilişkin genel geçer bir kural koymayıp, her somut olayın ve pazarın özelliklerine (şeffaflık, yoğunluk vs) göre bir değerlendirmeye gidilmesi gerektiğine yer vermiştir.
Örneğin, kayırılan alıcının her durumda daha avantajlı teklifler almasını sağlayan ve diğer alıcılara karşı tedarikçilerin kâr oranını azaltmaya mahkûm eden anlaşmalar, rekabetçi bir pazarda muafiyet kapsamında değerlendirilebilirken, ilgili pazarda iki veya üç teşebbüsün faaliyette bulunması halinde rekabete daha çok zarar vereceğinden bahisle muafiyet kapsamı dışına çıkarılmaktadır. Öte yandan bu kayıtların, pazar gücü çok yüksek olmayan iki teşebbüs arasında kurulması ise, rekabeti arttırıcı nitelikte olduğundan tamamen hukuka uygun kabul edilmektedir.
Kısaca, Yeni Kılavuz’a eklenen “En Çok Kayırılan Müşteri Koşulu” başlığı altında yapılan açıklamalarla Rekabet Kurul’u, dikey sözleşme taraflarının, yapacakları sözleşmeye EKM maddesi eklemeden önce iki defa düşünmeleri gerektiğini ifade etmiş ve rekabet hukuku bağlamında ciddi bir değerlendirme yapılmasının önemini ortaya koymuştur.
Sonuç olarak, Rekabet Kurul’u tedarikçi, alıcı ve aracıların taraf olduğu dikey anlaşmalarda yer alabilecek internet satışı kısıtlamalarını, önceden de Rekabet mevzuatına aykırı kabul ederken, söz konusu Yeni Kılavuz’un yayımlanmasıyla daha belirgin şekilde rekabet ihlali yaratacağını açıklamıştır:
Ayrıca, yapılan anlaşmalarla getirilecek kısıtlamalar, internet üzerinden pasif satışı engelleyecek veya olumsuz yönde etkileyecek nitelikte ise, bu hükümlerin geçersiz olduğu karşı taraflarca ileri sürülebilecektir. Aynı şekilde, internet satışlarının, yukarıda saydığımız istisnai haller dışında kısıtlanması halinde de hem ilgili koşulların hukuka aykırılığı ileri sürülebilecek hem de Rekabet mevzuatına aykırılık nedeniyle soruşturma ve cezalarla karşılaşılması ihtimali ortaya çıkacaktır.
Yeni Kılavuz, her ne kadar yepyeni ve farklı bir düzenleme ortaya koymamış olsa da, Rekabet Kurulu’nun önceden vermiş olduğu kararlara da uygun olarak, internet satışı kısıtlamalarının sınırlarını çizmeyi, en çok kayırılan müşteri kaydı hakkındaki soru işaretlerini gidermeyi ve kamuoyunu bu konularda bilgilendirilmeyi amaçlamıştır.
Yeni Kılavuz’da, en çok kayırılan müşteri koşulunun hangi durumlarda dikey anlaşmalara ilişkin muafiyet kapsamında değerlendirilebileceği örnekseme yoluyla belirtilmiş, ancak Rekabet Kurulu’nun her olayda ayrı bir değerlendirme yapacağı da ifade edilmiştir.
Dr. Oğuzkan Güzel.
Güzel Hukuk Bürosu
oguzkan.guzel@guzel.av.tr
–
Bekir Bozdağ
Güzel Hukuk Bürosu
bekir.bozdag@guzel.av.tr