TÜRK REKABET HUKUKUNDA TAAHHÜT UYGULAMASI BAŞLIYOR

  • Posted on: 02 Şub, 2021
  • By

1. Taahhüt Mekanizması

7246 sayılı Kanunla Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişikliklerle birlikte taahhüt mekanizması Rekabet Hukuku uygulamamıza kazandırılmıştır. Kanun’un 43. Madde düzenlemesinde kendine yer bulan taahhüt mekanizmasının usul ve esaslarını belirlemeye Rekabet Kurulu(“Kurul”) yetkili kılınmıştır. Rekabet Kurumu 27.11.2020 tarihinde Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ Taslağını (“Taslak Tebliğ”) yayınlayarak kamuoyu görüşüne açmıştır. İşbu kısa makalede Taslak Tebliğ kaynak mevzuatı olan AB Rekabet Hukuku uygulaması ile birlikte karşılaştırılarak ele alınacaktır.

Taahhüt mekanizması ile haklarında rekabet incelemesi başlatılan teşebbüsler tarafından söz konusu ihlallerin bitirilmesine yönelik taahhüt verilerek rekabet karşıtı zararların en aza indirilmesi amaçlanmıştır. Taahhütler pazarın yapısında değişikliğe yol açıp açmamasına göre davranışsal taahhüt ve yapısal taahhüt olarak ikiye ayrılmaktadır.

Rekabet Hukuku uygulamamızda söz konusu Kanun değişikliği birlikte taahhüt uygulaması hayata geçirilmiş, ilk taahhüt mekanizması Kurul’un Havaş kararı ile uygulanmıştır.[1] İlk yapısal taahhüt ve ikinci taahhüt uygulaması ise Kurul’un TSB/OSEM kararıyla vücut bulmuştur.[2][3]

2. Mehaz AB Rekabet Hukuku Uygulaması

Rekabet Hukuku uygulamamıza kazandırılan taahhüt uygulamasının mehaz mevzuatı olan AB Rekabet Hukuku incelendiğinde taahhüt mekanizmasının 1/2003 numaralı Tüzük (“Tüzük”) ile düzenlendiği görülür.[4] Fakat Tüzük’ten önce de AB Rekabet Hukuku’nda taahhüt mekanizması uygulanmıştır. Resmi olmayan uzlaşma metodu denilen bu yöntemle Komisyon soruşturma açtığı teşebbüslerin ilgili rekabet ihlalini sonlandırma veya değiştirme taahhütleri karşısında rekabet soruşturmalarını sonlandırmıştır.

Resmi olmayan uzlaşma metodu kaynakların daha etkili kullanımı ve rekabet ihlallerinin oluşturduğu zararın henüz büyümeden engellenmesi açısından çok önemli bir işlev eda etse de birtakım eksiklikleri beraberinde getirmiştir. Zira resmi olmayan uzlaşma metoduna göre Komisyon’un taahhütte bulunan bir teşebbüsün taahhüdüne uymaması durumunda başvurabileceği bir imkan bulunmamaktadır. Ancak ilgili rekabet soruşturmasını baştan başlatma veya askıya alınan soruşturma sürecinin tekrar aktif hale getirilmesi yöntemiyle Komisyon sorunu yeniden ele alacaktır. Bu uygulama da kaynakların etkili ve tasarruflu kullanımı amacı taşıyan taahhüt mekanizmasının amacına uygun düşmeyecektir. Dolayısıyla taahhütlerin bağlayıcı olmadığı sonucu çıkarılabilir. Buna karşın Tüzük’te düzenlenen haliyle taahhütte bulunan teşebbüsün taahhüdünü yerine getirmemesi halinde birtakım yaptırımlar uygulanması mümkündür.

Bir ikinci eksiklik kendini şeffaflıkta göstermiştir. Resmi olmayan uzlaşma yönteminde Komisyon ve ilgili teşebbüslerin üzerinde anlaşarak soruşturmanın kapandığı taahhütlerin kamuya açıklanması söz konusu değildir. Dolayısıyla üçüncü kişilerin taahhüdün varlığı veya içeriği hakkında bilgi sahibi olması mümkün olmamıştır.  Fakat Tüzük ile birlikte ilgili teşebbüslerin taahhütleri AB Resmi Gazetesi’nde yayınlanarak 3. Kişilerin görüşlerine başvurulur. Tüzük’le birlikte düzenlenerek resmi bir hale gelen taahhüt uygulaması şeffaflık unsurunu da böylece sağlamış olmaktadır.

Tüzük’ün 9. Madde düzenlemesi detaylı bir düzenleme olmamakla birlikte konu hakkında Komisyon’un basın açıklamaları ve AB Komisyonu Rekabet Genel Direktörlüğü’nün Mart 2014 tarihli politika özeti konuya ışık tutmaktadır.[5] Tüzük, söz konusu basın açıklamaları ve politika özet yazıları ile birlikte değerlendirildiğinde,

  • Tüzük’ün Taahhütler başlıklı 9. Madde düzenlemesinde Komisyon’un rekabet sorununu ele alırken hakkında soruşturma açılan teşebbüs tarafından sunulan taahhütlerin rekabet sorununu giderdiği yönünde kanaat getirmesi halinde taahhüdü kabul edebileceği belirtilmiştir.
  • İkinci fıkrada ise Komisyon’un talep üzerine veya re’sen ilgili teşebbüs hakkında bazı hallerde rekabet soruşturmasını tekrar açabileceği düzenlenmiştir. (i) Kararın dayandığı vakıalar hakkında önemli değişiklikler olması, (ii) ilgili teşebbüsün taahhüde aykırı davranışta bulunması veya (iii) kararın taraflarca sunulan eksik, hatalı veya yanıltıcı bilgilere dayanması halinde Komisyon’un soruşturmayı tekrar başlatabileceği düzenlenmiştir.
  • Taahhüt mekanizmasının ağır kartel durumları için uygulama alanı bulmayacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla rakipler arasında yapılan fiyat sabitleyici, arzı kısıtlayıcı veya pazarı paylaştırıcı etkiye sahip anlaşma veya uygulamaların taahhüt mekanizmasının dışında olduğu söylenebilir. Ayrıca taahhütlerin davranışsal veya yapısal olabileceği öngörülmüştür.
  • Bir diğer husus Tüzük’ün 9. Madde düzenlemesi uyarınca taahhüdü Komisyon tarafından onaylanarak bağlayıcı hale gelen teşebbüsün uygulamasının rekabet kurallarına aykırılığı hususunda Tüzük’ün sessiz kaldığıdır. Dolayısıyla taahhüdü kabul edilerek bağlayıcı hale gelen teşebbüs uygulamasının rekabet kurallarına aykırılığı hususunda Komisyon nihai değerlendirme yapmamakta ve ileride olası soruşturma açılması hakkını saklı tutmaktadır. Bir başka ifadeyle Komisyon’un soruşturmada Tüzük’ün 7. Madde düzenlemesi uyarınca men etme kararı vermesi yerine taahhüt kararı vermesinin ilgili uygulama veya davranışın Komisyon tarafından zımnen onandığı anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir. Dolayısıyla Komisyon’un taahhüt kabul kararı muafiyet tanınması sonucunu doğurmaz.
  • Komisyon’un nihai değerlendirme yapmamasına paralel olarak da ilgili teşebbüs uygulaması sonucu zararını tazmin etmek isteyen müşteri veya diğer rakiplerin mahkemeler önünde söz konusu uygulamanın hukuka aykırı olduğunu ispat etmeleri gerekecektir.
  • Komisyon taahhüt talebi almasını müteakip söz konusu talebi yayınlayarak ilgili üçüncü kişilerin görüşlerini sunmasına imkan tanır. Komisyon’un pazar testi olarak adlandırılan bu uygulamada menfaati bulunan kişiler görüş beyanında bulunarak taahhüdün ilgili rekabet sorununu çözmeye elverişli olup olmadığı değerlendirmesine katkıda bulunur. Burada okuyucuların dikkatine sunmak isteriz ki Komisyon’un ilgili taahhütleri yayınlaması Tüzük’ün 27. Maddesi uyarınca zorunludur, dolayısıyla Komisyon’un takdirine bırakılmamıştır.

3. Taslak Tebliğ Neler Getiriyor?

7246 sayılı Kanun ile Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 43. Madde 3. Fıkra düzenlemesinde yapılan değişiklik ile birlikte taahhüt mekanizması Türk Rekabet Hukukuna kazandırılmıştır. Kanunda usul ve esaslara yönelik tebliğin Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacağı belirtilmiştir. Taslak Tebliğ[6] incelendiğinde,

  • Taslak Tebliğ’in kapsam başlıklı ikinci madde düzenlemesinde açık ve ağır ihlallerin tebliğ kapsamı dışında olduğu belirtilerek rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarını kısıtlayan anlaşmalar hususunda taahhüt mekanizmasının geçerli olmadığı belirtilmiştir.
  • Taahhüt süreci teşebbüslerin yazılı olarak taahhüt sunma taleplerini Kurum’a iletmesiyle başlamaktadır. Taslak Tebliğ’in 5. Madde düzenlemesi uyarınca haklarında inceleme kararı verilen teşebbüsler soruşturma bildiriminin kendilerine tebliğinden itibaren 3 ay içinde söz konusu yazılı taahhüt sunma taleplerini Kurum’a iletmek zorundadır. Aksi halde bu süreyi geçiren teşebbüslerin taahhüt taleplerinin dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir.
  • Taahhüdün sunulmasını düzenleyen 7. Madde düzenlemesinde ilgili teşebbüsün taahhüt metni, ticari sır ve gizli bilgilerden ari bir şekilde bir nüshası ve özetinin sunulması öngörülmüştür. Hemen devam eden ikinci fıkrasında ise taahhüdün hangi sürelerle sunulacağına ilişkin takdir yetkisi Kurum’a bırakılmıştır. İncelemenin hangi aşamada olduğu ve taahhüdün kapsamı değerlendirilerek her bir taahhüt özelinde verilecek süre Kurum tarafından taahhüt görüşmeleri esnasında belirlenecektir.
  • Taslak Tebliğ’in 8. Madde düzenlemesinde, taahhüt metninde alternatifli taahhüt düzenlenemeyeceği belirtilmiştir. Zira Kurul sunulan taahhüdün açık olarak belirtilmesi koşulunu aramıştır. Devam eden ikinci fıkrasında açık taahhüdün nasıl olması gerektiğine de yer verilmiştir. Bu kapsamda taahhüdün ne olduğu, ne zamandan başlanmak suretiyle yerine getirileceği, ne kadar süreyle ve ne şekilde uygulanacağı, taahhüdün piyasaya etkisi gibi hususların açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
  • Bir diğer önemli nokta uygulanacak taahhüdün şikâyetçi ve üçüncü kişilerle anlaşma sağlanmasının gerektiği hallerde, ilgili anlaşmaların yapıldığına dair belgelerin de Kurum’a sunulması gerektiği hususudur.
  • Sunulacak taahhüdün niteliğini düzenleyen Taslak Tebliğ’in 9. Maddesi uyarınca davranışsal ve yapısal taahhütlerin aynı taahhüt metninde veya ayrı ayrı sunulmalarının mümkün olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla ayrıştırma veya lisans devri gibi pazarın yapısını etkileyen yapısal taahhütler ile kapasite sınırlaması gibi pazar payını etkilemeyen davranışsal taahhütlerin birlikte verilmesi de mümkün olacaktır.
  • İncelenecek bir diğer nokta Kurum’un sunulacak taahhütlerle ilgili aradığı kriterleri düzenleyen 9. Madde 2. Fıkra düzenlemesidir. Kurul taahhütlerin orantılı, sorunları gidermeye elverişli, kısa sürede yerine getirilebilir ve etkili şekilde uygulanabilir olma ölçütleri getirmiştir. Ayrıca Kurum etkili bir taahhüt mekanizması için izleme gerektirmeyen taahhütleri tercih ettiğini belirtmiştir. Zira böylelikle rekabet sorunlarının giderilmesinde daha az kamusal kaynak kullanımını amaçlayan taahhüt mekanizmasının daha etkili bir biçimde ortaya çıkacağı inancı bulunmaktadır.
  • Değinilmesi gereken bir başka nokta üçüncü kişilerin hareketlerine yönelik bir taahhüdün sunulamayacağı düzenlemesidir.
  • AB Rekabet Hukuku uygulamasındaki pazar testine paralel olarak Taslak Tebliğ’in 11. Madde düzenlemesi uyarınca Kurul taahhüt hakkında şikâyette bulunan ve üçüncü kişilerin görüşlerinin alınmasına karar verebilir. Burada okuyucuların ehemmiyetle dikkatine sunmak isteriz ki Kurul’un üçüncü kişilerin ve şikâyet edenlerin görüşlerine başvurması AB rekabet hukuku uygulamasındaki gibi zorunlu olmayıp Kurul’un takdirine bırakılmıştır. Dolayısıyla Kurul’un üçüncü kişiler ve şikâyetçilerin görüşlerine başvurması bir zorunluluk olmayıp kendi takdirindedir.
  • Kurul taahhüdü herhangi bir zaman kısıtlamasına tabii olmadan değerlendirir, akabinde ise uygun bulması halinde taahhüt ilgili kişiler açısından bağlayıcı hale gelecektir. Kurul’un taahhüdü uygun bulmaması halinde ise bir kereye mahsus olmak üzere Kurul’ca belirlenecek süre ve esaslar dahilinde Kurul taraflara taahhütte değişiklik yapılması hakkında karar verebilir. Aksi halde taahhüdün sonlandırılması kararı çıkacaktır.
  • Taahhüdün bağlayıcı hale gelmesini düzenleyen 14. Madde düzenlemesinde Kurul’un sunulan taahhüt yoluyla rekabet sorununun giderilebileceği yönünde kanaat getirmesi halinde açılmış soruşturmanın sonlandırılmasına veya soruşturma açılmamasına karar verebileceği düzenlenmiştir. Fakat ikinci cümlede Kurul’un bu yöndeki kararının ilgili anlaşma veya uygulamanın ihlal olup olmadığı yönünde bir tespit içermediği de vurgulanmıştır.
  • Madde düzenlemesinde ise bağlayıcı hale gelen taahhüdün izlenmesi ve yerine getirilmesi süreci düzenlenmiştir. Taahhütte bulunan tarafın düzenli olarak rapor sunması, üçüncü kişi denetçilerin atanması veya meslek birliği ya da kamu kurum ve kuruluşlarıyla işbirliği Kurul’un sunulan taahhüdün izlenmesi araçları olarak sayılmıştır. Sayılan araçların tüketici olarak sayılmadığı ve Kurul’un başka yöntemlere de başvurabileceği kanaatindeyiz.
  • Taslak Tebliğ’de dikkate değer bir başka husus Tebliğ’in yürürlüğe girmesiyle birlikte devam eden incelemeler hakkında da uygulama alanı bulacağıdır. Bu hükmün tek istisnası soruşturma açılması kararının tebliğinden itibaren 3 ay geçmiş bulunan soruşturmalar için taahhüt sunma talebinin üç ay içinde Kurum’a sunulması talebinin aranmayacağıdır.

4. Değerlendirme

Taahhüt mekanizmasının usul ve esaslarını düzenleyen Taslak Tebliğ bazı hususlarda mehaz AB Rekabet Hukuku uygulamasından ayrılmaktadır. Genel olarak düzenlemelere bakıldığında uygulama noktalarında Rekabet Kurulu’na geniş yetkiler tanındığı ve takdir yetkisinin geniş olduğu görülmektedir. Taslak Tebliğ taahhüdün sunulma süresi noktasında kaynak mevzuatı olan AB Rekabet Hukuku uygulaması ile farklılık arz etmektedir. Taslak Tebliğ’in 5. Madde düzenlemesi uyarınca haklarında soruşturma kararı verilen teşebbüslerin soruşturma bildirimi aldığı tarihten itibaren 3 ay içinde taahhüt taleplerini sunması gerektiği düzenlenmiştir. Aksi halde 3 aylık süreyi geçiren teşebbüslerin taahhüt sunma taleplerinin dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. Bu yönde olmak üzere tebliğ öncesinde kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesi ile devam eden soruşturmalar bakımından verilmek istenen taahhütlerde bu husus gündeme gelmiştir. Rekabet Kurulu tarafından verilen 20.07.2020 tarih ve 20-36/485-212 sayılı Aslan Nakliyat kararında[7], Kurul taahhütlerin verilmesinin soruşturma safhasının bitiminden sonra olduğu gerekçesi ile verilen taahhütleri ihlalin açık olup olmadığından bağımsız bir şekilde reddetmiştir.

Buna karşın AB uygulamasında böyle bir süre kısıtlaması söz konusu değildir. Kanaatimizce, mehaz AB Hukukuna paralel olarak çıkarılacak tebliğde de bu yönde bir süre kısıtlamasının olmaması gerekir. Zira taahhüt mekanizmasının düzenlenme amacı kaynakların tasarruflu kullanılarak rekabet ihlallerinin doğurduğu zararın büyümeden bir an önce engellenmesidir. Yukarıda verilen Kurul kararının da esasen Kanun değişikliği kapsamı ile getirilmeyen bir sınırlamanın tebliğ ile getirilmesi anlamına geldiğini değerlendirmekteyiz. Şöyle ki, taahhüt mekanizmasının getirildiği Kanun’un 44/3 maddesi değişikliğinde taahhüdün soruşturma safhası içerisinde değil, “Yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde” sunulması öngörülmektedir. Nihai karar alınana kadar tüm süreç, sözlü savunma olsun olmasın soruşturma süreci olarak kabul edilmelidir.  Dolayısıyla çıkarılacak tebliğde rekabet ihlali olduğu yönünde bir karar verilene kadar (soruşturmanın tamamlanması aşamasına kadar) teşebbüslere taahhüt sunma imkânının tanınmasının gerekli olduğu kanaatindeyiz.

İncelemeye değer bir diğer husus Kurul’un alternatif taahhütler içeren taahhüt metinlerini dikkate almayacağı düzenlemesidir. AB Rekabet Hukuku uygulamasında da bir karşılığı olmayan bu hükmün isabetsiz olduğu düşüncesindeyiz. Zira taahhüt mekanizması yapısı gereği klasik çözümler üretmek yerine teşebbüslere ve Kurul’a rekabete aykırı uygulamaların sonlandırılması noktasında geniş bir hareket alanı bırakmaktadır. Her ne kadar Kurul tarafından onaylanacak taahhüt metninin bağlayıcı niteliği kazanacak olmasından ötürü açık ve net olmasının denetim amacı açısından gerekli olduğu anlaşılabilirse de Kurul’un açık ve rekabet sorunlarına yeterli çözümler sunan birden çok taahhüdü içeren taahhüt metinlerini reddetmesinin temeli bulunmamaktadır. Zira ilgili teşebbüsün sunduğu birden çok açık ve net taahhüt arasından Kurul bir tanesini seçmek suretiyle söz konusu taahhüdü bağlayıcı hale getirebilir. Dolayısıyla çıkarılacak tebliğde teşebbüslere alternatif taahhütler sunma olanağına yer verilmesi gerektiği görüşündeyiz.

Taslak Tebliğ’in AB Rekabet Hukuku’ndaki taahhüt uygulamasından ayrılan bir diğer yönü, Kurul’un kendisine sunulan taahhüt metnini yayınlama zorunluluğunun bulunmamasıdır. Zira Kurul’un ilgili taahhüdü yayınlaması taahhüt hakkında şikayetçi veya üçüncü kişilerin görüşlerine başvurulması gerektiği yönünde kanaat getirmesine bağlanmıştır. Dolayısıyla Kurul’un şikayetçinin veya üçüncü kişinin görüşlerine başvurmaya gerek görmediği hallerde ilgili taahhüdü yayınlama zorunluluğu bulunmamaktadır. Buna karşın AB Rekabet Hukuku uygulamasında 1/2003 sayılı Tüzük’ün 27. Maddesi uyarınca Komisyon kendisine sunulan taahhütleri AB Resmi Gazetesi’nde yayınlamak zorundadır. Pazar testi adı verilen bu uygulama ile Komisyon her taahhüt sunulduğunda üçüncü kişilerin ilgili taahhüt hakkında görüşlerini beyan etmelerine fırsat tanımıştır. Buna karşın Taslak Tebliğ’de üçüncü kişilerin görüşlerini sunma fırsatı ancak Kurul’un bu yönde bir kanaat getirmesi halinde söz konusu olacaktır. Dolayısıyla şeffaflığın sağlanması ve AB uygulaması ile yeknesaklık sağlanması amaçlarıyla çıkarılacak tebliğde de ilgili taahhütlerin yayınlanmasının Kurul’un takdirine bırakılmaması ve her durumda Kurul’un ilgili taahhütleri yayınlanmasının zorunlu hale getirilmesinin gerekli olduğu kanaatindeyiz.

5. Sonuç

Taslak Tebliğ mehaz AB Rekabet Hukuku uygulamasından bazı noktalarda farklılık arz etmektedir. Öncelikle AB Rekabet Hukuku uygulamasında soruşturma evresinin sonuna kadar taahhüt talebinde bulunulabilmesi mümkün iken Taslak Tebliğ’de bu süre soruşturma bildiriminin tebliğinden itibaren 3 ay ile sınırlandırılmıştır. AB hukuku ile yeknesaklık sağlanması ve taahhüt mekanizmasının getiriliş amacı da göz önüne alınarak çıkarılacak tebliğde taahhüt sunma talebinin soruşturma evresinin sonuna kadar olması gerektiği görüşündeyiz. İkinci olarak Taslak Tebliğ’de alternatif taahhütler içeren metinlerin dikkate alınmayacağı düzenlemesinin isabetsiz olduğu kanaatindeyiz. AB uygulamasında da karşılığı olmayan bu hükümle taraflara farklı çözümler olanağı sunan taahhüt mekanizması sınırlandırılmış olacaktır. Dolayısıyla çıkarılacak tebliğde alternatif taahhütler içeren metinlerin de dikkate alınabilmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz. Son olarak Rekabet Kurulu’nun taahhüt metninin yayınlaması ancak şikayetçi ve ilgili kişilerin görüşüne başvurulması halinde mümkündür. AB uygulamasındaki ile paralel olarak her durumda taahhüdün yayınlanması şeffaflığın sağlanması açısından önem arz etmektedir.

Nihai kanaatimiz, yukarıda açıklanan gerekçelerle AB mevzuatına uyumun ve şeffaflığın sağlanması amacıyla çıkarılacak tebliğde ilgili değişikliklerin yapılmasıdır.

Saygılarımızla,

Av. Dr. Oğuzkan Güzel

Av. Burak Bayram

 

KAYNAKÇA